Por uma nova governança nas estatais brasileiras

Os escândalos recém-revelados pela Operação Lava-Jato suscitaram debates sobre temas tão diversos quanto interrelacionados. Aqui refletimos sobre três: procedimentos licitatórios (bastante explorado pelo relator da CPMI da Petrobras), governança de estatais (pouco abordado) e compliance antitruste (completamente ausente).

Sobre licitações, o relator destacou que: 1 - a Constituição Federal e a Lei de Licitações (8666/1993) criaram um mesmo regime licitatório para a administração direta e indireta e as estatais, 2 - a Emenda Constitucional 19/98 previu um regime específico para as estatais; 3 - antes da dita emenda, a Lei do Petróleo (Lei 9478/1997) previu um procedimento simplificado exclusivo para a Petrobras, regulamentado pelo decreto 2475/1998 - o que gerou uma batalha jurídica, pois a EC 19/98 deveria ter sido regulamentada por uma lei para todas as estatais antes.

O relator propôs então um projeto de lei (PL) para regulamentar as licitações das estatais adotando o RDC (regime diferenciado de contratações públicas) não só com sua contratação integrada como também com uma nova, a semi-integrada, para maior transparência e celeridade.

Programas de compliance seria um grande passo para a consolidação do antitruste no Brasil
A reforma da governança de estatais é tarefa urgente, mas o relatório da CPMI é tímido nessa direção: o PL apenas cria regras para nomeação do conselho de administração, garantindo participação dos acionistas minoritários, empregados e membros da sociedade civil. Não menciona nomeação de servidores. A partir das ideias discutidas na Jornada de Estudos de Regulação UERJ-Ipea-FGV-ProReg 2014 e de nossos estudos, propomos uma completa reforma na governança das estatais, não apenas a extensão do RDC a elas (que, aliás, ainda não tem comprovação empírica de seus resultados - o ganho é apenas teórico, com base na experiência internacional).

O que recomendamos é a adesão às diretrizes da OCDE, das quais destacamos: 1- a criação de um órgão ou comitê especializado de governança nas propriedades do Estado, com amplas competências; 2- nomeação dos membros do governo nos conselhos de administração segundo critérios de mérito e capacitação técnica, fixação e acompanhamento de metas de produtividade e rentabilidade; 3- separação entre as funções de propriedade (a cargo do dito comitê), regulação setorial e fiscalização/auditoria; 4- gestão diária das estatais autônoma e sem envolvimento do governo; 5- total transparência aos acionistas (em particular ao governo e seus órgãos de auditoria); 6- código de ética na relação com os stakeholders, incluindo os fornecedores; 7- auditoria externa independente segundo padrões internacionais, além da auditoria governamental.

No quadro atual, as nomeações respondem apenas a critérios políticos e ao loteamento partidário, ou visam complementar salários de ministros, e não são conhecidas metas de produtividade e rentabilidade; a gestão parece atender muito mais aos critérios políticos de ocasião. Também se confunde Estado acionista com Estado regulador. Ademais, decisões sobre parcerias entre estatais e empresas privadas são totalmente opacas, gestadas ora nos ministérios, ora no Planalto, ora nas próprias estatais, BNDES ou BNDES-Par; a lógica cartorial dessas parcerias não respeita o ordenamento de mercado, que requer transparência na seleção dos parceiros.

O que salta aos olhos, e que o PL da CPMIPETRO não resolve, é que as empresas estatais continuam sendo tuteladas por um Estado-babá, tanto nas licitações - a Lei foca no processo e não no resultado - como na proteção de seu poder de mercado. Um RDC transparente apenas enquadra a Petrobras de volta a este modelo de licitações tuteladas e não resolve o problema das estatais. Por um lado, compras de estatais deveriam ter maior flexibilidade e, por outro, seus gestores deveriam estar expostos a mais competição e sujeitos à maior responsabilização diante do comitê de governança, dos órgãos de fiscalização e auditoria e das autoridades de regulação.

Em particular, recomendamos que 1- as modalidades de compras incluam diálogos concorrenciais (usada para compras complexas na União Europeia); 2- parcerias de desenvolvimento de produtos e inovações possam ser negociadas com prazos compatíveis com a maturação dos investimentos e seguindo protocolos transparentes e regulamentados de antemão pelo Congresso; 3- estatais e órgãos de administração direta e indireta desenvolvam uma ferramenta de certificação única para padronizar e centralizar a habilitação dos fornecedores e seus cadastros; 4- todo o processo de compras, incluindo levantamento de requisitos, formatação do processo seletivo, pré-qualificação e gestão contratual, seja transparente para os auditores, mas não necessariamente para o grande público (que inclui concorrentes das estatais); 5- dos fornecedores com vendas totais ao governo acima de um limiar (a serem consolidadas por um sistema integrado de dados), seja exigida a adesão a programas de compliance antitruste (que educam e monitoram internamente os gerentes no respeito à concorrência no mercado), nos moldes do que foi criado pela antiga Secretaria de Direito Econômico, e cuja retomada pelo Cade é essencial.

Por fim, o formalismo das regras de licitação não é condição necessária nem suficiente para prevenir cartéis. O sucesso das auditorias externas e governamentais depende mais do emprego de filtros e outros monitoramentos dos procedimentos de compras. Um cartel bem-sucedido coordena seus lances para elevar o preço vencedor simulando competição.

A firma compradora pode implantar mecanismos de detecção dessas práticas - conhecidos como screening (triagem) - nos seus dados internos antes da ação das auditorias. O Departamento de Justiça dos Estados Unidos, por exemplo, documenta diversos padrões que constituem comportamento suspeito, tais como lances idênticos, grande diferença entre os lances vencedor e perdedores, ou queda de preços face à entrada de nova firma na licitação. A introdução dos programas de compliance e a rotinização desses "marcadores de colusão" nas auditorias seriam grandes passos para a consolidação do antitruste no Brasil.

Eduardo P.S. Fiuza e Rafael Mourão são do Ipea e Lucia Helena Salgado é do Ipea e Uerj.
Fonte: Valor Econômico/Eduardo P.S. Fiuza, Rafael Mourão e Lucia H. Salgado