Entra em vigor amanhã [29/05/2012] a nova Lei de Defesa da Concorrência, a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Trata-se de um grande avanço na abordagem da matéria, diante das exigências de uma economia globalizada, muitas vezes concentrada, e de um mundo em constantes transformações econômicas, sociais e políticas.
A lei institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae). Em sua estrutura organizacional, o Cade tem a seguinte configuração: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; Superintendência-Geral; e Departamento de Estudos Econômicos. O Cade é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com poder judicante em todo o território nacional. Já à Seae compete a advocacia da concorrência, ou seja, promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade.
A estrutura conferida ao SBDC, concentrando em apenas um guichê a análise e decisão dos casos de matéria concorrencial, atende não só a sociedade, mas também a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) que recomendou, em seu documento Competition Law and Police in Latin America (2006, p. 67), o fortalecimento da política da defesa da concorrência no Brasil a partir da consolidação das funções investigatória/fiscalizadora, acusatória e julgadora/sancionatória do SBDC em apenas uma única autoridade autônoma.
Junto ao Cade também atuarão o Ministério Público Federal, que poderá emitir parecer exclusivamente nos processos para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica, e a procuradoria federal especializada, para prestar consultoria e representar o Cade judicialmente.
Os focos de atuação da lei são a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, assim compreendidos os atos de concentração (prevenção) e as condutas anticoncorrenciais (repressão).
No que se refere à prevenção, a lei definiu o que se considera atos de concentração, quais sejam: quando duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; quando uma ou mais empresas adquirem o controle ou partes de uma ou outras empresas; quando uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou quando duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Vários setores da economia ficarão fora da análise preventiva do Cade
Importante destacar que se cria uma única isenção antitruste em uma situação específica. Não serão considerados atos de concentração os contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
O grande avanço da lei é que as concentrações econômicas deverão ser de submissão prévia, ou seja, não podem ser consumadas antes de apreciadas pelo Cade. Visa-se a celeridade da análise, de modo a adequar a decisão jurídica à realidade econômica. Para tanto, nos casos mais complexos, a decisão do Cade não poderá ultrapassar 330 dias, em que pese ter sido vetada a disposição legal pela qual o descumprimento dos prazos implicaria a aprovação tácita do ato de concentração. O entendimento, contudo, permanece.
Mesmo sem a lei ter sido aplicada, já se comenta um vultoso aumento dos valores utilizados para submissão de atos de concentração, cujo critério legal é pelo menos um dos grupos envolvidos na operação ter registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400 milhões e pelo menos um outro grupo envolvido na operação ter registrado R$ 30 milhões.
Aceitar isso é afastar o Brasil de critérios mais próximos aos dos Estados Unidos, cuja economia é mais forte e os valores menores se comparados aos brasileiros, e aproximar-se aos da Índia, cuja intenção em valores tão elevados foi gerar uma isenção antitruste. Ocorrerá o mesmo no Brasil, onde vários setores da economia ficarão fora da análise preventiva do Cade.
Acertadamente, as decisões do tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução. O legislador confirma a autonomia administrativa para decidir do Cade, assegurando a sua independência, de modo que as decisões só poderão ser revistas pelo Poder Judiciário.
Os desafios que se anunciam são grandes, mas autoridade e sociedade civil concorrendo para o aprimoramento da defesa da livre concorrência, certamente permitirá que esse princípio da ordem econômica se traduza em justiça social.
Fonte: Vicente Bagnoli é professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, membro da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da OAB-SP, conselheiro do Ibrac e advogado.
A lei institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae). Em sua estrutura organizacional, o Cade tem a seguinte configuração: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; Superintendência-Geral; e Departamento de Estudos Econômicos. O Cade é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com poder judicante em todo o território nacional. Já à Seae compete a advocacia da concorrência, ou seja, promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade.
A estrutura conferida ao SBDC, concentrando em apenas um guichê a análise e decisão dos casos de matéria concorrencial, atende não só a sociedade, mas também a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) que recomendou, em seu documento Competition Law and Police in Latin America (2006, p. 67), o fortalecimento da política da defesa da concorrência no Brasil a partir da consolidação das funções investigatória/fiscalizadora, acusatória e julgadora/sancionatória do SBDC em apenas uma única autoridade autônoma.
Junto ao Cade também atuarão o Ministério Público Federal, que poderá emitir parecer exclusivamente nos processos para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica, e a procuradoria federal especializada, para prestar consultoria e representar o Cade judicialmente.
Os focos de atuação da lei são a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, assim compreendidos os atos de concentração (prevenção) e as condutas anticoncorrenciais (repressão).
No que se refere à prevenção, a lei definiu o que se considera atos de concentração, quais sejam: quando duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; quando uma ou mais empresas adquirem o controle ou partes de uma ou outras empresas; quando uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou quando duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Vários setores da economia ficarão fora da análise preventiva do Cade
Importante destacar que se cria uma única isenção antitruste em uma situação específica. Não serão considerados atos de concentração os contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
O grande avanço da lei é que as concentrações econômicas deverão ser de submissão prévia, ou seja, não podem ser consumadas antes de apreciadas pelo Cade. Visa-se a celeridade da análise, de modo a adequar a decisão jurídica à realidade econômica. Para tanto, nos casos mais complexos, a decisão do Cade não poderá ultrapassar 330 dias, em que pese ter sido vetada a disposição legal pela qual o descumprimento dos prazos implicaria a aprovação tácita do ato de concentração. O entendimento, contudo, permanece.
Mesmo sem a lei ter sido aplicada, já se comenta um vultoso aumento dos valores utilizados para submissão de atos de concentração, cujo critério legal é pelo menos um dos grupos envolvidos na operação ter registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400 milhões e pelo menos um outro grupo envolvido na operação ter registrado R$ 30 milhões.
Aceitar isso é afastar o Brasil de critérios mais próximos aos dos Estados Unidos, cuja economia é mais forte e os valores menores se comparados aos brasileiros, e aproximar-se aos da Índia, cuja intenção em valores tão elevados foi gerar uma isenção antitruste. Ocorrerá o mesmo no Brasil, onde vários setores da economia ficarão fora da análise preventiva do Cade.
Acertadamente, as decisões do tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução. O legislador confirma a autonomia administrativa para decidir do Cade, assegurando a sua independência, de modo que as decisões só poderão ser revistas pelo Poder Judiciário.
Os desafios que se anunciam são grandes, mas autoridade e sociedade civil concorrendo para o aprimoramento da defesa da livre concorrência, certamente permitirá que esse princípio da ordem econômica se traduza em justiça social.
Fonte: Vicente Bagnoli é professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, membro da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da OAB-SP, conselheiro do Ibrac e advogado.
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