Tais debêntures, que podem ser usadas para atrair recursos sem diluir participação dos acionistas, não teriam prazo de maturação e, em tese, implicariam o pagamento da remuneração ou dos cupons durante a vida da companhia. Adicionalmente, estas debêntures ainda seriam subordinadas em relação a outros passivos da companhia e dariam autonomia à companhia para deliberar acerca do pagamento da remuneração.
Por essas características, companhias abertas com larga experiência na emissão de instrumentos financeiros semelhantes em outras jurisdições que adoram o IFRS têm buscado classificar suas debêntures perpétuas como instrumentos patrimoniais (no Patrimônio Líquido) e não como passivo financeiro.
Cabe ressaltar que o Comitê de Pronunciamentos Contábeis já se manifestou sobre a questão (CPC 39) ao concluir, replicando a literatura internacional, que só poderiam ser considerados passivos financeiros aqueles que trouxessem uma real obrigação de realizar os pagamentos devidos em situações que poderiam estar fora do controle da companhia.
Contudo, a Comissão de Valores Mobiliários tem entendido que esses instrumentos seriam passivos financeiros, ora alegando que o direito de recebimento dos cupons não estaria completamente sob controle da companhia (Caso Energisa), ora justificando que a subordinação do debenturista ainda o colocaria em uma posição superior aos acionistas (Caso Tec Toy).
Assim, percebe-se que a principal razão para inexistência de um mercado para instrumentos híbridos no Brasil seria essencialmente regulatória (ou seja, a atual interpretação da CVM acerca do tema).
Há casos em que a CVM exigiu a reclassificação de debêntures (como passivo financeiro) que além de serem perpétuas, davam completa autonomia à companhia para diferir o pagamento da remuneração e colocavam o debenturista em posição subordinada a todos os outros credores da companhia (salvo os acionistas, sobre quem tinha senioridade). A conclusão da autarquia tem sido no sentido de que o diferimento não seria o mesmo que autonomia completa para deliberar o pagamento ou não da remuneração, alegando que haveria a obrigação de pagar ainda que o diferimento pudesse ser perpétuo.
Desnecessário dizer que essa reclassificação atinge diretamente os interesses das companhias emissoras que, ao terem que registrar esses instrumentos no passivo, afetam negativamente suas demonstrações financeiras e consequentemente sua atratividade para investidores.
Em explicação ao questionamento levantado para o não desenvolvimento dos instrumentos híbridos, muito embora seja compreensível a preocupação da CVM, o posicionamento adotado pela autarquia tem inviabilizado o desenvolvimento destes no Brasil. A CVM se prende a uma interpretação formalista das novas regras contábeis em detrimento de uma aplicação genuína da primazia da essência sobre a forma. Ou seja, a essência do instrumento híbrido sobre sua mera forma jurídica que pode ser de debêntures.
O entendimento da CVM não parece estar totalmente alinhado com as normas e os entendimentos dos órgãos internacionais (e.g. IASB), da mesma forma com a flexibilidade da legislação e das regras contábeis brasileiras.
A Lei das Sociedades por Ações permite a emissão de ações preferenciais com dividendos prioritários, mínimos ou fixos, cumulativos. Assim, debêntures perpétuas, em especial aquelas analisadas pela CVM, possuem métodos de remuneração essencialmente idênticos. Na verdade, poder-se-ia argumentar que a remuneração de preferencialistas, uma vez que depende de deliberação da Assembleia, estaria mais distante do controle da companhia do que o pagamento de cupons de debêntures perpétuas, que dependeria de ato da Administração.
O CPC 39 vislumbrou que a separação entre "debt" e "equity" não poderia ser binária quando exemplifica que uma ação preferencial, pela natureza dos direitos concedidos ao acionista, em alguns casos, deveria ser registrada no passivo da companhia e não no patrimônio líquido. Não existe razão para que o exemplo da ação preferencial não espelhe ou seja semelhante aos instrumentos de dívida com determinados direitos, mais próximos ao da ação preferencial registrada no patrimônio líquido.
Além disso, organismos internacionais, como o IASB, não só já concluíram pela existência de instrumentos financeiros híbridos como utilizam as debêntures perpétuas (IAS 32) para exemplificar que mesmo um instrumento que seja formalmente debt, poderia, em razão da sua essência, ser registrado como equity.
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