U nderwrite

O que o underwrite pode ou não fazer
Gazeta Mercantil - 05/07/2007

5 de Julho de 2007 - Historicamente, períodos de aquecimento do mercado de capitais têm sido seguidos por escândalos e fraudes a investidores. No início dos anos 2000, com o mercado de IPO em ebulição nos Estados Unidos, firmas de grande reputação como Credit Suisse First Boston, Merrill Lynch, Morgan Stanley, Salomon Smith Barney, Prudential Securities, Goldman Sachs e JP Morgan Chase foram alvo de escrutínio da SEC e da Nasd por seu comportamento inadequado como underwriters. A maioria foi punida e intensificou-se um processo de moralização das atividades de underwriting.

O processo evidenciou como underwriters podem receber lucros anormais em operações de oferta pública. Durante o período de bookbuilding, o underwriter pode perceber que a demanda pelos papéis a serem emitidos ultrapassará a oferta - os casos de IPO quentes. O underwriter poderá eventualmente subscrever significativa porção de valores mobiliários para si, explorando informação não pública para seu próprio benefício. Poderá vender partes da sua quota para terceiros com quem mantenha relações comerciais. Poderá vender grandes blocos de ações no aftermarket. Numa IPO quente, poderá cobrar comissões de outros investidores dispostos a pagar um prêmio para adquirir os valores mobiliários escassos. O preço da oferta inicial poderá ser inflado artificialmente no book-building ou no mercado secundário. O underwriter poderá auferir compensação excessiva ou incorrer em conflitos de interesse entre atividades de investment banking e research analysis.

Tanto a SEC quanto a Nasd rejeitaram essas práticas. Na visão dos reguladores, se significativa porção dos papéis emitidos ficar retida para underwriters e insiders a ele ligados, a oferta pública não gozará de boa fé e poderá ser caracterizada como materialmente falsa. No mercado americano, a Regulation M da SEC proíbe que underwriters comprem papéis da companhia cuja oferta eles estão distribuindo, até que tenham terminado completamente sua participação no processo de colocação - o chamado "período restrito" de negociações. Segundo essa regulação, com exceção das práticas de estabilização de preço, underwriters devem se abster de realizar ações ou comunicações que possam induzir à realização de ofertas durante o período de distribuição - mesmo que estas não resultem em incremento de atividades de mercado -, evitando dar aos compradores a impressão de que existe excesso de demanda dos valores mobiliários.

Chama a atenção o papel primordial que a Nasd (National Association of Securities Dealers), uma associação privada cujos membros são underwriters, brokers e dealers, assume na regulação do mercado americano. A Nasd regula operações e condutas desses agentes financeiros, emitindo normas, fiscalizando seu cumprimento, e aplicando sanções aos infratores. Suas normas sobre compensação de underwriters em ofertas públicas requerem que o underwriter se abstenha de auferir formas de compensação consideradas não razoáveis, como: 1) adquirir valores mobiliários do emitente a um preço inferior ao praticado na oferta por um prazo de doze meses antes da oferta; 2) receber warrants para comprar os valores mobiliários em quantidade superior a 10% dos papéis ofertados; 3) revender warrants ou ações recebidas como compensação da companhia emissora até um ano após a oferta estar completa. Essas regras vedam a compensação adicional conhecida como "cheap stock" - isto é, ações adquiridas abaixo do preço de mercado. Nota-se que práticas semelhantes a estas vedadas em outros sistemas vêm atualmente ocorrendo no mercado brasileiro.

A regulação das atividades de underwriter entre nós é ainda incipiente. A Instrução 400 da CVM enfatiza a divulgação de informações quanto ao contrato de distribuição e remuneração, sem adentrar no mérito destas questões. Apesar de a CVM estar mais rigorosa com informações discriminadas no prospecto sobre financiamentos de bancos coordenadores a companhias emissoras, existe muito espaço para aperfeiçoamento. É desejável que existam regras mais claras sobre condutas impróprias, a exemplo da normatização empreendida pela SEC e pela Nasd. É necessário fiscalizar mais, já que casos de punição de conduta irregular de underwriters ainda são raros na jurisprudência administrativa.

A Anbid editou em 2006 o seu "Código de Auto-Regulação Para as Ofertas Públicas de Distribuição". Porém, suas regras também precisam ser aprimoradas. Apesar de o código dispor que as instituições participantes deverão "zelar para que os serviços relacionados com as Ofertas Públicas sejam remunerados de forma adequada e compatível, com a observância das condições de mercado", a falta de critérios claros para avaliar o que é "adequado e compatível" torna o tema ainda nebuloso, sendo difícil caracterizar o que seria compensação reprovável.

Com o aquecimento do mercado de capitais brasileiro e com parcela crescente da remuneração de bancos de investimento advinda de processos de colocação de valores mobiliários, os temas aqui discutidos devem merecer maior atenção, tanto de agentes de mercado como das instituições reguladoras. Devemos buscar evitar problemas já ocorridos em outros países para aumentar a confiança no nosso mercado.

Érica Gorga - Professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas e da Cornell Law School dos Estados Unidos